创业法律尽职调查：投资者和创始人简要指南

在最大的加密货币交易所之一FTX 的惊人崩溃之后，来自世界各地的投资者受到激励，重新审视其潜在投资组合公司的“福祉”。因此，我们现在看到的是越来越多的投资者要求在进行任何投资之前执行严格的尽职调查程序。此类程序涉及对公司运营的财务、产品、战略和法律方面的全面分析，尤其是当它们与加密货币的当前发展有关时。

我们预计，来年将为投资者带来一个更加认真的新时代，并提高公司偿付能力和意图的透明度。同时，我们认为，为了主动适应和准备，对于投资者和初创公司创始人来说，在尽职调查的法律领域内有一个易于理解的指南来考虑和准备什么是至关重要的。

本简要指南以尽职调查的法律方面为中心，尽职调查是指在签订投资协议之前收集和评估公司法律文件以识别公司及其投资者风险的过程。在以下部分中，我们将涵盖与公司知识产权相关的法律尽职调查的主要方面，并概述 10 个最常见的错误。

为方便起见，在本指南的末尾，您将找到一份专为投资和简单并购交易设计的全面尽职调查清单。

如何为即将到来的法律尽职调查程序做准备

一旦潜在投资者分析了项目的实质并做出积极的投资决定，下一步就是法律尽职调查（“ DD ”）。虽然每个投资者在 DD 过程中可能都有自己的兴趣重点，但他们都会参与对公司法律文件的审查。

所要求文件的范围各不相同，取决于投资者的审查水平。然而，几乎所有合法的 DD 都涉及对公司章程文件、实际资本结构、知识产权转让协议、员工关系结构、诉讼历史、先前投资文件（如果有）以及与供应商、合作伙伴或客户的重要合同的审查.

知识产权保护

每家公司，尤其是技术初创公司的主要价值是其知识产权（“ IP ”）。因此，在本节中，我们将分解与公司知识产权相关的法律尽职调查的最常见特征，作为每个项目的基石。

知识产权整合

在美国标准市场惯例中，几乎所有的股权融资条款清单和投资协议都规定，项目内开发的所有知识产权必须转让给投资接受方，这意味着：

1. 所有创始人必须签署知识产权转让协议；
2. 所有雇佣和服务协议必须包含知识产权转让条款；
3. 如果公司在其他司法管辖区有任何子公司，当地员工分配给这些实体的所有知识产权也必须转移给美国实体；和
4. 所有域名都必须注册在实体名称上，而不是其创始人。

商标

商标是商品或服务来源的标志。商标注册赋予某些特权，例如向市场参与者提供建设性通知，告知公司对商标的所有权（使用 ® 符号的权利）以及在诉讼时的额外权利。

因此，如果公司拥有任何商标，则在 DD 流程中评估以下标准至关重要：

1. 公司商标的所有权、有效性、范围和可执行性；
2. 使用或注册本公司商标可能带来的任何商标侵权风险；和
3. 在可预见的未来将商标的使用和注册扩展到公司提供或将提供的其他商品和/或服务的能力。

如果公司没有任何商标，创始人和投资者应评估公司发展的实际阶段是否需要对提供的商品或服务进行商标保护。如果是，请检查所需名称是否可用于商标注册。

专利

为避免大型科技公司抄袭公司创意的情况，某些 IP 应获得适当的专利。根据经验，专利是为新颖、有用和非显而易见的发明（例如工艺或机器）以及工业设计颁发的。

初创公司创始人及其投资者经常询问他们的专利适用的国界，或者他们是否可以获得初创公司发明的专利，尤其是在为某些软件申请专利方面。在这方面需要考虑的最重要的几点是：

1. 软件有时可以在美国获得专利。软件的可专利性仍然是法院和美国专利商标局讨论的热门话题。一般来说，如果公司的软件对计算机系统进行了技术改进，在有能力的专利代理人的帮助下，它可能能够获得专利注册。
2. 美国专利仅在美国境内有效。如果公司在多个市场运营，则可能需要在每个适用的司法管辖区获得专利注册。

为 DD 目的，请确保您能够及时访问有关以公司名义注册的专利的所有信息，包括其范围、注册日期、有效期（如果有）和发明的实质。

创业文件中的十大法律错误

1. 公司在注册成立时的信誉不佳

我们见过的最常见的错误之一是，当一家公司提交其文件以供法律审查时，首先出现的是该公司已失去其在注册状态下的良好信誉。对于特拉华实体而言，造成这种结果的主要原因可能有两个：(1) 未能及时缴纳特许经营税，以及 (2) 未能指定注册代理人。

因此，在启动尽职调查程序之前，请确保公司已缴纳所有国家征收的税款。建议投资者事先向公司索取国家颁发的良好信誉证书（“ CoGS ”）。如果您是初创公司创始人，在订购 CoGS 副本之前，我们建议您在州网站上查找您的实体，并检查它是否已缴纳所有应缴税款并指定了注册代理人。

未能及时缴纳州特定税款或指定注册代理人可能会导致丧失公司的活跃地位。在特拉华州，没收状态持续超过 2 年可能会导致实体的行政解散。因此，请格外注意各州的具体规定，如果您打算投资某个项目，请在开具支票前毫不犹豫地索要证明公司信誉良好的文件。否则，用查尔斯·佩罗 (Charles Perrault) 的话来说，“午夜时分，一切都会变成南瓜。”

2、投资协议、股权购买协议未获公司董事会批准

我们在尽职调查方面的经验告诉我们，在90%的情况下，公司都不会通过董事会批准股权转让。

为避免这种情况，请记住一般规则：几乎每一项涉及当前或未来出售、购买或转让股份的交易都必须得到公司董事会的批准。坚持这条规则，您将避免将来与股票转让的有效性有关的争议。

3. Cap table 包含对员工股票期权计划的引用，但实际上没有被采纳

我们在每两个上限表中看到的另一个常见错误是，为了员工股票期权计划（“ ESOP ”）的目的而分配某些股份，但没有任何批准其实际实施的文件。应该记住，在标题为“期权计划”的上限表中创建相应的行是不够的。如果公司尚未授予任何期权，则 ESOP 必须包含至少三个强制性文件：

1. ESOP 本身概述了授予和行使期权的规则；
2. 董事会批准员工持股计划；
3. 股东批准 ESOP。

如果公司口头同意向某些员工授予期权，那就是一条滑路。在没有任何此类意图的书面证据的情况下，公司可以随时撤销其要约，除了失去一名有价值的员工和损害团队士气外，不会产生任何后果。

因此，一旦某人被授予购买公司股份的期权，该期权授予必须由相应的期权授予通知书、期权协议书和行权协议书确认，直至实际行使期权时刻。而且，值得重复的是：每笔期权授予都必须附有相应的董事会决议。

4. 上限表包含对没有跟单分配股票的人的引用

当股东将他们的部分股份转让给另一个人时，经常会发生这种错误。例如，一家公司与第一位天使投资人签署了一份term sheet，其中规定除投资人与公司签订外管局外，创始人还承诺将其持有的部分普通股股份转让给投资人.然而，在收到投资金额后，创始人只是更改了他们的上限表中的数字，而没有采取任何额外的行动来批准转让。

人们应该永远记住，条款清单旨在记录签订某些协议的意图，通常不具有法律约束力。因此，如果公司内部有某种形式的股份重新分配，一定要通过相应的股票转让协议和董事会决议来确保。

5.文件未签名或丢失

每笔交易的一般路径应包含 5 个简单步骤：（1）谈判，（2）起草协议，（3）签署，（4）立即上传到公司资料室，以及（5）发送签署的复制给你的交易对手。

然而，在急于使项目取得商业成功的过程中，创始人常常忘记适当的簿记和签署必要的文件。在准备或执行 DD 时，确保每份文件都有所有必要的签名。对于董事会决议，请检查所有董事是否已签署文件。如果董事们无法达成一致的决定，并且是由董事会的多数成员做出的，请检查决议本身是否包含此信息。

另一种情况是创始人使用多种文件签名方法，从而将文件的签名版本存储在几个不同的地方：某人的文件柜、DocuSign 帐户、电子邮件、照片库等。因此，在尽职调查方面，将所有文件汇总到一个地方需要数周甚至数月的时间。这种延迟可能被投资者视为危险信号，使他重新考虑他的投资决定。

如果您是创始人，请记住一致性是关键：尝试将所有文档保存在特定的数据室中，无论是通过其他平台创建的还是在公司的 Google Drive 上创建的。

6. 文件由无权签署的人签署

作为一般规则，公司的首席执行官是唯一的签署人，除非其他管理人员或员工被特别授予此类权利。

但是，作为 DD 的一部分，经常会看到由董事会成员或没有此类签字权的任何其他公司高管签署的股票购买协议或其他协议。当文件应该由双方的一个人（首席执行官）以公司首席执行官和股东的身份签署时，情况尤其如此。尽管如此，这是一个标准的市场惯例，文件不会因为首席执行官两次签署而作废。

在检查公司文件上的签名时，核实签名人根据公司章程、董事会决议或在签名之日有效的授权书被允许签名。

七、公司已发行的股份数量超过法定的股份数量

新成立的公司通常会在种子前或种子阶段重复这个错误。公司的公司注册证书始终说明公司在其存在的任何时间可以分配给股东的最大股份数额。然而，我们经常看到，在其上限表中拥有 10,000,000 股授权普通股的公司在其股东中分配了 12,000,000 股甚至 17,000,000 股。

人们应该记住，已发行股份的数量永远不能超过授权股份的数量。如果公司上限表中的已发行股份数量接近授权股份数量，公司应回购部分股份或向州政府提交公司注册证书修订证书，以增加可供发行的股份总数进一步分配。

八、文件签署日期早于公司成立日期

这个错误通常出现在与归属时间表有关的地方。创始人有时会选择在他们创建项目之日开始授予的日期，即使这个日期有时比实际成立日期早很多年。一些律师同意，归属开始日期可以在公司成立之前指明，而另一些律师则认为，一个不存在的实体不能在其成立之前成为任何协议的一方。我们通常建议创始人从公司成立之日起重新计算归属时间表，而不是向投资者的律师解释为什么在公司成立前 2 年设定。

9. 没有与团队签订雇佣或服务协议

对于关键员工，通常的做法是为他们提供一份在一定期限内有效的雇佣协议，并为他们提供一定的保障。同时，对于非核心人员，使用服务协议代替雇佣协议更为普遍。

如果这些协议都不存在，并且团队根据口头协议获得补偿，则会显示两个主要的危险信号：

1. 非受雇团队成员创造的所有知识产权仍然是其创造者的独有财产，即使他们决定离开项目；和
2. 在受雇于公司期间以及此后的几年内，没有任何内容会禁止直接竞争。

10. 公司计划通过有限责任公司的形式通过 SAFE 和可转换票据进行投资

请注意您计划用作投资接受者的实体类型。 SAFE、KISS 和可转换票据等最常见的投资协议仅适用于 C-Corporations。虽然理论上可以以专为有限责任公司设计的可转换票据形式创建一个合法的科学怪人，但这没有实际意义，因为它给公司及其投资者带来了不必要的税收负担。

如果您不打算吸引额外的投资，而是在某个阶段出售整个业务，或者不确定哪种实体类型最适合您的需求，请随时咨询我们的初创公司创始人法律指南.

启动法律尽职调查清单

多年来，我们参与了 300 多次多方法律尽职调查审查，无论是初创公司还是投资者的法律团队，并购交易的不同方等。因此，我们将我们最好的法律尽职调查实践汇编成每个在美国注册成立的实体的必备文件清单。拟议的清单没有考虑到特定项目的特殊性，但它已被证明在许多项目中是可行的。在浏览公司的数据室时，只需沿着每一行并选中相关文档中的复选框即可。

下载启动法律尽职调查清单 >>

快速提示：如果您是一家公司的创始人，您甚至可以在尽职调查程序进入您的视野之前很久就使用此清单的部分作为指南来构建您公司的内部文件数据库。当尽职调查的时候到了，这会让你省心。

本文由Anastasiya Belyaeva和Polina Karachentseva撰写，Roman Buzko 和 Robert Lynch 提供了一些编辑帮助。作者是 Buzko Krasnov 律师事务所的律师，该律师事务所根据美国法律为企业家和投资者提供建议，重点关注新技术和投资交易。