Devoir de diligence juridique des startups : un bref guide pour les investisseurs et les fondateurs

Après l' effondrement phénoménal de FTX , l'un des plus grands échanges de crypto-monnaie, les investisseurs du monde entier ont été incités à réexaminer en profondeur le "bien-être" de leurs sociétés de portefeuille potentielles. En conséquence, ce que nous pouvons voir aujourd'hui, c'est un nombre croissant de demandes d'investisseurs pour effectuer des procédures de diligence raisonnable strictes avant de procéder à tout investissement. De telles procédures impliquent une analyse complète des aspects financiers, produits, stratégiques et juridiques des opérations de l'entreprise, en particulier si elles se rapportent aux développements actuels de la crypto-monnaie.

Nous prévoyons que l'année à venir apportera une nouvelle ère de conscience pour l'investisseur et un niveau accru de transparence concernant la solvabilité et les intentions d'une entreprise. Dans le même temps, nous pensons que pour s'adapter et se préparer de manière proactive, il est essentiel que les investisseurs et les fondateurs de startups disposent d'un guide facile à comprendre sur ce qu'il faut envisager et se préparer dans le domaine juridique de la diligence raisonnable.

Ce bref guide se concentre sur les aspects juridiques de la diligence raisonnable, qui fait référence au processus de collecte et d'évaluation des documents juridiques d'une entreprise afin d'identifier les risques pour l'entreprise et ses investisseurs avant de conclure un accord d'investissement. Dans les sections suivantes, nous couvrirons les principaux aspects de la diligence raisonnable juridique liés à la propriété intellectuelle de l'entreprise et soulignerons les 10 erreurs les plus courantes.

Pour votre commodité, à la fin de ce guide, vous trouverez une liste de contrôle complète de diligence raisonnable conçue pour les investissements et les transactions simples de fusions et acquisitions.

Comment se préparer au prochain processus de diligence raisonnable juridique

Une fois qu'un investisseur potentiel a analysé la substance d'un projet et pris une décision positive d'investir, l'étape suivante est la diligence raisonnable juridique (« DD »). Bien que chaque investisseur puisse avoir son propre centre d'intérêt dans le processus de DD, ils s'engageront tous dans un examen des documents juridiques de l'entreprise.

L'éventail des documents demandés varie et dépend du niveau de contrôle des investisseurs. Cependant, pratiquement tous les DD juridiques impliquent un examen des documents constitutifs de l'entreprise, de la structure réelle du capital, des accords de cession de propriété intellectuelle, de la structure des relations avec les employés, de l'historique des litiges, des documents d'investissement antérieurs (le cas échéant) et des contrats importants avec les fournisseurs, les partenaires ou les clients. .

Protection IP

La principale valeur pour chaque entreprise, en particulier les startups technologiques, est sa propriété intellectuelle (« PI »). Par conséquent, dans cette section, nous décomposerons les caractéristiques les plus courantes de la diligence raisonnable liée à la propriété intellectuelle de l'entreprise en tant que pierre angulaire de chaque projet.

Consolidation de la propriété intellectuelle

Dans la pratique standard du marché américain, pratiquement toutes les feuilles de conditions de financement par actions et les accords d'investissement stipulent que toute la propriété intellectuelle développée dans le cadre du projet doit être transférée au bénéficiaire de l'investissement, ce qui signifie que :

1. Tous les fondateurs doivent signer l'accord de cession de propriété intellectuelle ;
2. Tous les contrats de travail et de services doivent contenir la clause de cession de propriété intellectuelle ;
3. Si la société a des filiales dans d'autres juridictions, toute la propriété intellectuelle attribuée à ces entités par les employés locaux doit également être transférée à l'entité américaine ; et
4. Tous les noms de domaine doivent être enregistrés au nom de l'entité, et non de son fondateur.

Marques de commerce

Les marques servent d'indicateur de la source des biens ou des services. L'enregistrement de la marque confère certains privilèges, tels que la notification implicite aux acteurs du marché de la propriété de la marque par l'entreprise (le droit d'utiliser le symbole ®) et des droits supplémentaires en cas de litige.

Ainsi, si l'entreprise possède des marques, il est essentiel d'évaluer les critères suivants lors du processus de DD :

1. La propriété, la validité, la portée et l'applicabilité des marques de commerce de l'entreprise ;
2. Tous les risques éventuels de contrefaçon de marque posés par l'utilisation ou l'enregistrement des marques de la société ; et
3. La possibilité d'étendre l'utilisation et l'enregistrement des marques à d'autres biens et/ou services fournis ou à fournir par l'entreprise dans un avenir prévisible.

Si l'entreprise ne possède pas de marques, les fondateurs et les investisseurs doivent évaluer si le stade actuel de développement de l'entreprise nécessite une protection des marques pour les biens ou services fournis. Si oui, vérifiez si le nom souhaité est disponible pour l'enregistrement de la marque.

Brevets

Pour éviter les situations où les grandes entreprises technologiques copient l'idée de l'entreprise, certaines propriétés intellectuelles doivent être correctement brevetées. En règle générale, les brevets sont délivrés pour les inventions (telles que les procédés ou les machines) qui sont nouvelles, utiles et non évidentes, ainsi que pour les dessins et modèles industriels.

Les fondateurs de startups et leurs investisseurs se renseignent souvent sur les frontières nationales applicables placées sur leur brevet ou s'ils peuvent obtenir un brevet sur l'invention de la startup, notamment en termes de brevetage de certains logiciels. Les points les plus importants à considérer à cet égard sont :

1. Les logiciels peuvent parfois être brevetables aux États-Unis . La brevetabilité des logiciels est toujours un sujet brûlant débattu par les tribunaux et l'USPTO. En règle générale, si le logiciel de l'entreprise met en œuvre des améliorations techniques du système informatique, il peut être en mesure d'obtenir un enregistrement de brevet avec l'aide d'un conseil en brevets compétent.
2. Les brevets américains ne sont efficaces qu'aux États-Unis . Si l'entreprise opère sur plusieurs marchés, il peut être nécessaire d'obtenir un enregistrement de brevet dans chaque juridiction applicable.

Aux fins de la DD, assurez-vous d'avoir accès en temps voulu à toutes les informations sur les brevets enregistrés au nom de la société, y compris sa portée, la date d'enregistrement, la date d'expiration (le cas échéant) et l'essence de l'invention.

Top 10 des erreurs juridiques dans les documents de démarrage

1. La société n'est pas en règle avec l'État d'incorporation

L'une des erreurs les plus courantes dont nous avons été témoins est lorsqu'une entreprise soumet ses documents à un examen juridique et la première chose qui apparaît est que l'entreprise a perdu sa réputation auprès de l'État de constitution. Pour les entités du Delaware, il peut y avoir deux raisons principales derrière de tels résultats : (1) le non-paiement de la taxe de franchise en temps opportun et (2) le défaut de nommer un agent enregistré.

Ainsi, avant de lancer le processus de diligence raisonnable, assurez-vous que l'entreprise a payé toutes les taxes imposées par l'État. Il est conseillé aux investisseurs de demander au préalable à l'entreprise un certificat de bonne conduite (" CoGS ") délivré par l'État. Si vous êtes un fondateur de startup, avant de commander une copie d'un CoGS, nous vous recommandons de rechercher votre entité sur le site Web de l'État et de vérifier si elle a payé toutes les taxes dues et si elle a nommé un agent enregistré.

Le défaut de payer en temps voulu les taxes spécifiques à l'État ou de nommer un agent enregistré peut entraîner la perte du statut actif de l'entreprise. Au Delaware, un statut déchu de plus de 2 ans peut entraîner la dissolution administrative de l'entité. Par conséquent, soyez extrêmement attentif aux réglementations spécifiques à l'État et, si vous envisagez d'investir dans un certain projet, n'hésitez pas à demander les documents attestant de la bonne réputation de l'entreprise avant d'émettre un chèque. Sinon, selon les mots de Charles Perrault, "A minuit, tout se transformera en citrouille."

2. Les accords d'investissement et les accords d'achat d'actions ne sont pas approuvés par le conseil d'administration de la société

Notre expérience des audits de due diligence nous apprend que dans 90% des cas, les entreprises ne parviennent pas à approuver les transferts d'actions par le conseil d'administration.

Pour éviter cela, souvenez-vous de la règle générale : la quasi-totalité des transactions impliquant la vente, l'achat ou le transfert actuel ou futur d'actions doit être approuvée par le conseil d'administration de la société. Respectez cette règle et vous éviterez à l'avenir les litiges relatifs à la validité des transferts de titres.

3. Le tableau Cap contient une référence au régime d'options d'achat d'actions des employés alors qu'aucun n'est réellement adopté

Une autre erreur courante que nous voyons dans une table de capitalisation sur deux est l'attribution de certaines actions aux fins du plan d'options sur actions des employés (« ESOP ») sans aucun document approuvant sa mise en œuvre effective. Il convient de garder à l'esprit qu'il ne suffit pas de créer une ligne correspondante dans le tableau des plafonds intitulée "Plan d'options". Si la société n'a pas encore consenti d'options, l'ESOP doit contenir au moins trois documents obligatoires :

1. L'ESOP lui-même précisant les règles d'attribution et d'exercice des options ;
2. Approbation par le Conseil de l'ESOP ;
3. Approbation de l'ESOP par les actionnaires.

Si l'entreprise s'est engagée verbalement à octroyer des options à certains employés, c'est un chemin glissant. Sans aucune preuve documentée d'une telle intention, l'entreprise peut révoquer son offre à tout moment sans autre conséquence que la perte d'un employé précieux et une atteinte au moral de l'équipe.

Par conséquent, une fois qu'une personne se voit accorder une option d'achat d'actions de la société, cette attribution d'option doit être confirmée par l'avis d'attribution d'option correspondant, l'accord d'option et l'accord d'exercice mis de côté jusqu'au moment de l'exercice effectif de l'option. Et, cela vaut la peine de le répéter : chaque attribution d'option doit être accompagnée de la résolution correspondante du conseil d'administration.

4. La table Cap contient des références à des personnes qui n'ont pas de stock documentaire alloué

Cette erreur se produit souvent lorsque les actionnaires transfèrent une partie de leur participation à une autre personne. Par exemple, une entreprise a signé avec le premier investisseur providentiel un term sheet qui stipule qu'outre le SAFE à conclure entre l'investisseur et l'entreprise, le fondateur s'engage également à transférer une partie de ses actions ordinaires à l'investisseur . Cependant, après avoir reçu le montant de l'investissement, les fondateurs ont simplement modifié les chiffres de leur table de capitalisation sans prendre aucune mesure supplémentaire pour ratifier le transfert.

Il ne faut jamais oublier que les feuilles de conditions visent à documenter l'intention de conclure certains accords et ne sont généralement pas juridiquement contraignantes. Par conséquent, s'il y a eu une sorte de réaffectation d'actions au sein de la société, assurez-vous toujours de la sécuriser avec un accord de transfert d'actions correspondant et une résolution du conseil d'administration.

5. Les documents ne sont pas signés ou perdus

Le parcours général de chaque transaction doit contenir 5 étapes simples : (1) négocier, (2) rédiger un accord, (3) le signer, (4) le télécharger immédiatement dans la data room de l'entreprise et (5) envoyer un copie à votre contrepartie.

Néanmoins, dans une précipitation vers le succès commercial du projet, les fondateurs oublient souvent de tenir une comptabilité appropriée et de signer les documents essentiels. Lors de la préparation ou de l'exécution de la DD, assurez-vous que chaque document porte toutes les signatures nécessaires. Pour les résolutions du conseil, vérifiez que tous les administrateurs ont signé les documents. Si les administrateurs n'ont pas pu parvenir à une décision unanime et qu'elle a été prise à la majorité du conseil, vérifiez que la résolution elle-même contient cette information.

Un autre cas est celui où les fondateurs utilisent plusieurs méthodes de signature de documents et stockent ainsi les versions signées des documents à plusieurs endroits différents : cabinet de quelqu'un, compte DocuSign, e-mail, galerie de photos, etc. Par conséquent, en matière de diligence raisonnable, il faut des semaines voire des mois pour compiler tous les documents en un seul endroit. Un tel retard peut être qualifié de signal d'alarme par l'investisseur lui faisant reconsidérer sa décision d'investissement.

Si vous êtes un fondateur, rappelez-vous que la cohérence est la clé : essayez de conserver tous vos documents dans une data room spécifique, qu'elle soit créée via une plateforme supplémentaire ou sur le Google Drive de l'entreprise.

6. Les documents sont signés par des personnes n'ayant pas le pouvoir de le faire

En règle générale, le directeur général de la société est le seul signataire, sauf si d'autres dirigeants ou employés se voient spécifiquement accorder de tels droits.

Cependant, il n'est pas rare dans le cadre de DD de voir des accords d'achat d'actions ou autres accords signés par un membre du conseil d'administration ou tout autre mandataire social qui ne dispose pas de tels droits de signature. C'est particulièrement le cas lorsque le document est censé être signé par une seule personne (PDG) des deux côtés en sa qualité de PDG et d'actionnaire de la société. Néanmoins, il s'agit d'une pratique courante du marché et le document ne sera pas annulé simplement parce qu'il a été signé deux fois par le PDG.

Lors de la vérification des signatures sur les documents de la société, vérifiez que le signataire a été autorisé à signer en vertu des statuts de la société, de la résolution du conseil d'administration ou de la procuration valide à la date de la signature.

7. Le nombre d'actions émises de la société dépasse le nombre d'actions autorisées

Cette erreur est généralement répétée par les sociétés nouvellement constituées au stade de pré-amorçage ou d'amorçage. Le certificat de constitution de la société indique toujours le montant maximum d'actions que la société peut distribuer à ses actionnaires à tout moment de son existence. Cependant, nous voyons souvent que les sociétés ayant 10 000 000 d'actions ordinaires autorisées dans leur table de capitalisation distribuent 12 000 000 voire 17 000 000 d'actions entre leurs actionnaires.

Il convient de rappeler que le nombre d'actions émises ne peut jamais dépasser le nombre d'actions autorisées. Si le nombre d'actions émises dans la table de capitalisation de la société approche le nombre d'actions autorisées, la société doit soit racheter une partie des actions, soit déposer un certificat de modification du certificat de constitution auprès de l'État pour augmenter le nombre total d'actions disponibles pour diffusion ultérieure.

8. Les documents sont signés à la date antérieure à la date de constitution de la société

Cette erreur apparaît généralement en relation avec les calendriers d'acquisition. Les fondateurs choisissent parfois la date de début d'acquisition à compter de la date à laquelle ils ont créé le projet, même si cette date est parfois plusieurs années avant la date réelle de constitution. Certains avocats conviennent que la date de début d'acquisition peut être indiquée avant la constitution, tandis que d'autres soutiennent qu'une entité inexistante ne peut être partie à aucun accord avant sa constitution. Nous conseillons généralement aux fondateurs de recalculer le calendrier d'acquisition à partir de la date de constitution plutôt que d'expliquer aux avocats des investisseurs pourquoi il est fixé 2 ans avant la constitution de la société.

9. Aucun contrat d'emploi ou de services n'est signé avec l'équipe

Lorsqu'il s'agit d'employés clés, il est d'usage de leur proposer un contrat de travail d'une durée déterminée et de leur apporter certaines garanties. Dans le même temps, pour le personnel non clé, il est plus courant d'utiliser des contrats de service plutôt que des contrats de travail.

Si aucun de ces accords n'est présent et que l'équipe reçoit sa rémunération sur la base d'accords verbaux, cela révèle deux drapeaux rouges majeurs :

1. Toute la propriété intellectuelle créée par les membres de l'équipe non employés reste la propriété exclusive de son créateur même après qu'il décide de quitter le projet ; et
2. Rien n'interdit la concurrence directe pendant la durée de l'emploi dans l'entreprise et pendant quelques années par la suite.

10. La société prévoit d'acquérir des investissements par le biais de SAFE et de billets convertibles tout en étant une LLC

Soyez prudent avec le type d'entité que vous prévoyez d'utiliser en tant que bénéficiaire de l'investissement. Les accords d'investissement les plus courants tels que SAFE, KISS et Convertible Notes ne fonctionnent qu'avec les C-Corporations. Bien qu'il soit théoriquement possible de créer un Frankenstein légal sous la forme d'un billet convertible conçu pour les sociétés à responsabilité limitée, cela n'aura aucun sens pratique car cela impose une charge fiscale inutile à la fois à l'entreprise et à ses investisseurs.

Si vous ne prévoyez pas d'attirer des investissements supplémentaires mais plutôt de vendre l'ensemble de l'entreprise à un certain stade ou si vous n'êtes pas sûr du type d'entité qui répondra le mieux à vos besoins, n'hésitez pas à consulter notre Guide juridique pour les fondateurs de startups .

Liste de vérification de la diligence raisonnable juridique pour les startups

Au fil des ans, nous avons été impliqués dans plus de 300 examens de diligence raisonnable de plusieurs côtés, qu'il s'agisse d'une startup ou de l'équipe juridique de l'investisseur, de différentes parties à des transactions de fusion et acquisition, etc. En conséquence, nous avons compilé nos meilleures pratiques de diligence raisonnable dans un liste de contrôle des documents indispensables pour chaque entité constituée aux États-Unis. La liste de contrôle proposée ne tient pas compte des particularités d'un projet particulier, mais elle s'est avérée viable dans de nombreux projets. Suivez simplement chaque ligne et cochez la case à travers les documents pertinents tout en parcourant la salle des données de l'entreprise.

Télécharger la liste de vérification de la diligence raisonnable juridique pour les startups >>

Petite astuce : si vous êtes le fondateur d'une entreprise, vous pouvez utiliser les sections de cette liste de contrôle comme guide pour structurer la base de données des documents internes de votre entreprise bien avant que la procédure de diligence raisonnable ne soit sur votre radar. Cela vous évitera quelques nerfs lorsque viendra le temps de la diligence raisonnable.

Cet article a été écrit par Anastasiya Belyaeva et Polina Karachentseva , avec l'aide éditoriale de Roman Buzko et Robert Lynch. Les auteurs sont avocats chez Buzko Krasnov, un cabinet d'avocats qui conseille les entrepreneurs et les investisseurs de droit américain en mettant l'accent sur les nouvelles technologies et les accords d'investissement.