Diligencia debida legal para empresas emergentes: una breve guía para inversores y fundadores

Después del colapso fenomenal de FTX , uno de los intercambios de criptomonedas más grandes, los inversores de todo el mundo se sintieron impulsados a reexaminar profundamente el "bienestar" de sus posibles empresas de cartera. Como resultado, lo que podemos ver ahora es un número creciente de solicitudes de los inversores para llevar a cabo estrictos procedimientos de diligencia debida antes de realizar cualquier inversión. Dichos procedimientos implican un análisis exhaustivo de los aspectos financieros, de productos, estratégicos y legales de las operaciones de la empresa, especialmente si se relacionan con los desarrollos actuales de las criptomonedas.

Esperamos que el próximo año traiga una nueva era de conciencia para el inversor y un mayor nivel de transparencia con respecto a la solvencia y las intenciones de una empresa. Al mismo tiempo, creemos que para adaptarse y prepararse de manera proactiva, es vital que los inversionistas y los fundadores de startups tengan una guía fácil de entender sobre qué contemplar y prepararse dentro del ámbito legal de la diligencia debida.

Esta breve guía se centra en los aspectos legales de la diligencia debida, que se refiere al proceso de recopilar y evaluar los documentos legales de una empresa para identificar los riesgos tanto para la empresa como para sus inversores antes de celebrar un acuerdo de inversión. En las siguientes secciones, cubriremos los principales aspectos de la diligencia debida legal relacionada con la propiedad intelectual de la empresa y describiremos los 10 errores más comunes.

Para su comodidad, al final de esta guía encontrará una lista completa de verificación de diligencia debida diseñada para inversiones y transacciones simples de fusiones y adquisiciones.

Cómo prepararse para el próximo proceso de debida diligencia legal

Una vez que un inversionista potencial ha analizado la sustancia de un proyecto y ha tomado una decisión positiva para invertir, el siguiente paso es la debida diligencia legal (" DD "). Si bien cada inversionista puede tener su propio foco de interés dentro del proceso de DD, todos participarán en una revisión de los documentos legales de la empresa.

El rango de los documentos solicitados varía y depende del nivel de escrutinio del inversionista. Sin embargo, prácticamente todos los DD legales implican una revisión de los documentos constitutivos de la empresa, la estructura de capital real, los acuerdos de asignación de propiedad intelectual, la estructura de relaciones con los empleados, el historial de litigios, los documentos de inversión anteriores (si los hay) y los contratos de importancia material con proveedores, socios o clientes. .

Protección de PI

El principal valor para cada empresa, especialmente las startups tecnológicas, es su propiedad intelectual (“ PI ”). Por ello, en este apartado desglosaremos las características más comunes de la debida diligencia legal relacionada con la PI de la empresa como pilar fundamental de cada proyecto.

Consolidación de PI

En la práctica estándar del mercado de EE. UU., prácticamente todas las hojas de condiciones de financiamiento de capital y los acuerdos de inversión estipulan que toda la propiedad intelectual desarrollada dentro del proyecto debe transferirse al receptor de la inversión, lo que significa que:

1. Todos los fundadores deben firmar el acuerdo de cesión de IP;
2. Todos los contratos de empleo y servicios deben contener la cláusula de cesión de IP;
3. Si la empresa tiene subsidiarias en otras jurisdicciones, toda la propiedad intelectual asignada a estas entidades por los empleados locales también debe transferirse a la entidad estadounidense; y
4. Todos los nombres de dominio deben estar registrados a nombre de la entidad, y no de su fundador.

Marcas registradas

Las marcas registradas sirven como un indicador de la fuente de bienes o servicios. El registro de marca comercial confiere ciertos privilegios, como la notificación constructiva a los participantes del mercado de la propiedad de la marca comercial de la empresa (el derecho a usar el símbolo ®) y derechos adicionales en caso de litigio.

Por lo tanto, si la empresa tiene alguna marca registrada, es vital evaluar los siguientes criterios durante el proceso de DD:

1. La propiedad, vigencia, alcance y exigibilidad de las marcas de la empresa;
2. Cualquier posible riesgo de infracción de marca comercial planteado por el uso o registro de las marcas comerciales de la empresa; y
3. La posibilidad de ampliar el uso y registro de las marcas a otros bienes y/o servicios proporcionados oa ser proporcionados por la empresa en un futuro previsible.

Si la empresa no tiene marcas registradas, los fundadores e inversionistas deben evaluar si la etapa actual de desarrollo de la empresa requiere protección de marca para los bienes o servicios proporcionados. En caso afirmativo, compruebe si el nombre deseado está disponible para el registro de marca.

patentes

Para evitar situaciones en las que las empresas tecnológicas más grandes copien la idea de la empresa, cierta propiedad intelectual debe patentarse adecuadamente. Como regla general, las patentes se otorgan para invenciones (como procesos o máquinas) que son nuevas, útiles y no obvias, así como para diseños industriales.

Los fundadores de empresas emergentes y sus inversores a menudo preguntan sobre los límites nacionales aplicables establecidos en su patente o si pueden obtener una patente sobre la invención de la empresa emergente, especialmente en términos de patentar cierto software. Los puntos más importantes a considerar en este sentido son:

1. El software a veces puede ser patentable en los EE.UU. La patentabilidad del software sigue siendo un tema candente discutido por los tribunales y la USPTO. En general, si el software de la empresa implementa mejoras técnicas en el sistema informático, es posible que pueda obtener un registro de patente con la ayuda de un abogado de patentes competente.
2. Las patentes de los EE. UU. son efectivas sólo dentro de los EE. UU . Si la empresa opera en varios mercados, podría ser necesario obtener un registro de patente en cada jurisdicción aplicable.

Para efectos del DD, asegúrese de tener acceso oportuno a toda la información sobre las patentes registradas a nombre de la empresa, incluyendo su alcance, fecha de registro, fecha de vencimiento (si la hubiere) y la esencia de la invención.

Los 10 principales errores legales en los documentos de inicio

1. La empresa no está en regla con el estado de incorporación

Uno de los errores más comunes que hemos presenciado es cuando una empresa presenta sus documentos para revisión legal y lo primero que aparece es que la empresa ha perdido su buena reputación con el estado de incorporación. Para las entidades de Delaware, puede haber dos razones principales detrás de tales resultados: (1) falta de pago oportuno del impuesto de franquicia y (2) falta de designación de un agente registrado.

Por lo tanto, antes de iniciar el proceso de diligencia debida, asegúrese de que la empresa haya pagado todos los impuestos impuestos por el estado. Se recomienda a los inversores que soliciten de antemano un Certificado de buena reputación (" CoGS ") emitido por el estado de la empresa. Si es el fundador de una empresa emergente, antes de solicitar una copia de un CoGS, le recomendamos buscar su entidad en el sitio web del estado y verificar si ha pagado todos los impuestos adeudados y si tiene un agente registrado designado.

La falta de pago oportuno de los impuestos específicos del estado o de la designación de un agente registrado puede dar lugar a la pérdida del estado activo de la empresa. En Delaware, un estado perdido que dure más de 2 años puede conducir a la disolución administrativa de la entidad. Por lo tanto, esté extremadamente atento a las regulaciones específicas del estado y, si planea invertir en un determinado proyecto, no dude en solicitar los documentos que confirman la buena reputación de la empresa antes de escribir un cheque. De lo contrario, en palabras de Charles Perrault, “A medianoche, todo se convertirá en una calabaza”.

2. Los Acuerdos de Inversión y los Acuerdos de Compra de Acciones No Son Aprobados por el Directorio de la Compañía

Nuestra experiencia en auditorías de due diligence nos dice que en el 90% de los casos, las empresas no aprueban las transferencias de acciones por parte de la junta directiva.

Para evitarlo, recuerde la regla general: casi todas y cada una de las operaciones de venta, compra o transferencia, presente o futura, de acciones deben ser aprobadas por el directorio de la empresa. Siga esta regla y evitará disputas relacionadas con la validez de las transferencias de acciones en el futuro.

3. La tabla de límites contiene una referencia al plan de opciones de compra de acciones para empleados, aunque en realidad no se adoptó ninguno

Otro error común que vemos en cada segunda tabla de límites es la asignación de ciertas acciones a los efectos del plan de opciones sobre acciones para empleados (" ESOP ") sin ningún documento que apruebe su implementación real. Se debe tener en cuenta que no es suficiente crear una línea correspondiente en la tabla de límites titulada "Plan de opciones". Si la empresa aún no ha otorgado ninguna opción, el ESOP debe contener al menos tres documentos obligatorios:

1. El propio ESOP que describe las reglas para otorgar y ejercer las opciones;
2. Aprobación de la Junta del ESOP;
3. Aprobación de los accionistas del ESOP.

Si la empresa ha acordado verbalmente otorgar opciones a ciertos empleados, es un camino resbaladizo. Sin ninguna evidencia documentada de tal intención, la empresa puede revocar su oferta en cualquier momento sin más consecuencias que perder a un empleado valioso y dañar la moral del equipo.

Por lo tanto, una vez que a alguien se le otorga una opción para comprar las acciones de la compañía, tal otorgamiento de la opción debe ser confirmado por el correspondiente Aviso de Otorgamiento de Opción, Contrato de Opción y Contrato de Ejercicio reservado hasta el momento del ejercicio real de la opción. Y, vale repetirlo: cada concesión de opción debe ir acompañada de la correspondiente resolución del directorio.

4. La tabla de límites contiene referencias a personas que no tienen acciones documentadas asignadas

Este error suele ocurrir cuando los accionistas transfieren una parte de su participación a otra persona. Por ejemplo, una empresa ha firmado una hoja de condiciones con el primer inversionista ángel que estipula que además del SAFE que se celebrará entre el inversionista y la empresa, el fundador también se compromete a transferir una parte de sus acciones ordinarias al inversionista. . Sin embargo, después de recibir el monto de la inversión, los fundadores simplemente cambiaron los números en su tabla de límites sin realizar ninguna acción adicional para ratificar la transferencia.

Siempre se debe recordar que las hojas de términos tienen como objetivo documentar la intención de celebrar ciertos acuerdos y, por lo general, no son legalmente vinculantes. Por lo tanto, si hubiera algún tipo de reasignación de acciones dentro de la empresa, asegúrelo siempre con el correspondiente acuerdo de transferencia de acciones y una resolución de la junta.

5. Los documentos no están firmados o se pierden

La ruta general para cada transacción debe contener 5 pasos simples: (1) negociar, (2) redactar un acuerdo, (3) firmarlo, (4) subirlo inmediatamente a la sala de datos de la empresa y (5) enviar un firmado copia a su contraparte.

Sin embargo, en su afán por lograr el éxito comercial del proyecto, los fundadores a menudo se olvidan de la contabilidad adecuada y de la firma de los documentos esenciales. Mientras se prepara para la DD o la realiza, asegúrese de que todos y cada uno de los documentos tengan todas las firmas necesarias. Para las resoluciones de la junta, verifique que todos los directores hayan firmado los documentos. Si los directores no pudieron llegar a una decisión unánime y ésta fue tomada por la mayoría del directorio, verifique que la propia resolución contenga esta información.

Otro caso es cuando los fundadores usan varios métodos de firma de documentos y, por lo tanto, almacenan las versiones firmadas de los documentos en varios lugares diferentes: el gabinete de alguien, la cuenta de DocuSign, el correo electrónico, la galería de fotos, etc. Como resultado, cuando se trata de diligencia debida, lleva semanas o incluso meses compilar todos los documentos en un solo lugar. Tal demora puede ser calificada como una señal de alerta por parte del inversionista que lo obliga a reconsiderar su decisión de inversión.

Si es un fundador, recuerde que la consistencia es la clave: trate de mantener todos sus documentos en una sala de datos específica, ya sea creada a través de una plataforma adicional o en el Google Drive de la empresa.

6. Los documentos están firmados por personas que no tienen autoridad para hacerlo

Como regla general, el director general de la empresa es el único firmante, a menos que se otorguen específicamente tales derechos a otros funcionarios o empleados.

Sin embargo, no es raro como parte de DD ver acuerdos de compra de acciones u otros acuerdos firmados por un miembro de la junta o cualquier otro funcionario corporativo que no tenga tales derechos de firma. Este es especialmente el caso cuando se supone que el documento debe ser firmado por una persona (CEO) de ambos lados en su calidad de CEO y accionista de la empresa. Sin embargo, es una práctica estándar del mercado y el documento no se anulará solo porque haya sido firmado por el CEO dos veces.

Al verificar las firmas en los documentos de la empresa, verifique que el signatario esté autorizado a firmar en virtud de los estatutos de la empresa, la resolución de la junta o el poder notarial válido a la fecha de la firma.

7. El Número de Acciones Emitidas de la Compañía Excede el Número de Acciones Autorizadas

Este error lo suelen repetir las empresas de nueva creación en la etapa de pre-semilla o semilla. El Acta de Constitución de la sociedad siempre establece la cantidad máxima de acciones que la sociedad puede distribuir entre sus accionistas en cualquier momento de su existencia. Sin embargo, a menudo vemos que las empresas con 10.000.000 de acciones ordinarias autorizadas en su tabla de capitalización distribuyen 12.000.000 o incluso 17.000.000 de acciones entre sus accionistas.

Debe recordarse que el número de acciones emitidas nunca puede exceder el número de acciones autorizadas. Si la cantidad de acciones emitidas en la tabla de límites máximos de la empresa se acerca a la cantidad de acciones autorizadas, la empresa debe recomprar una parte de las acciones o presentar un Certificado de Enmienda del Certificado de Incorporación ante el estado para aumentar la cantidad total de acciones disponibles para mayor distribución.

8. Los documentos se firman en una fecha anterior a la fecha de constitución de la empresa

Este error suele aparecer en relación con los calendarios de adjudicación. Los fundadores a veces eligen la fecha de inicio de la concesión a partir de la fecha en que crearon el proyecto, aunque esta fecha a veces es varios años antes de la fecha real de incorporación. Algunos abogados están de acuerdo en que la fecha de inicio de la consolidación se puede indicar antes de la incorporación, mientras que otros argumentan que una entidad inexistente no puede ser parte de ningún acuerdo anterior a su incorporación. Por lo general, recomendamos a los fundadores que vuelvan a calcular el cronograma de adjudicación a partir de la fecha de incorporación en lugar de explicar a los abogados de los inversionistas por qué se establece 2 años antes de la formación de la empresa.

9. No se firman acuerdos de empleo o servicios con el equipo

Cuando se trata de empleados clave, es práctica habitual ofrecerles un contrato de trabajo que tenga una vigencia determinada y les proporcione ciertas garantías. Al mismo tiempo, para el personal no clave, es más común utilizar acuerdos de servicio en lugar de acuerdos laborales.

Si ninguno de estos acuerdos está presente y el equipo recibe su compensación en base a acuerdos verbales, revela dos señales de alerta importantes:

1. Toda la propiedad intelectual creada por miembros del equipo que no son empleados sigue siendo propiedad exclusiva de su creador, incluso después de que decida abandonar el proyecto; y
2. Nada prohíbe la competencia directa durante la duración del empleo en la empresa y algunos años después.

10. La empresa planea adquirir inversiones a través de SAFE y notas convertibles mientras es una LLC

Tenga cuidado con el tipo de entidad que planea utilizar como receptor de inversiones. Los acuerdos de inversión más comunes, como SAFE, KISS y Convertible Notes, solo funcionan con C-Corporations. Si bien es teóricamente posible crear un Frankenstein legal en forma de Nota convertible diseñada para LLC, no tendrá ningún sentido práctico porque impone una carga fiscal innecesaria tanto para la empresa como para sus inversores.

Si no planea atraer inversiones adicionales sino vender todo el negocio en una determinada etapa o no está seguro de qué tipo de entidad se adaptará mejor a sus necesidades, no dude en consultar nuestro Guía legal para fundadores de startups .

Lista de verificación de diligencia debida legal para startups

A lo largo de los años, estuvimos involucrados en más de 300 revisiones de diligencia debida legal en múltiples lados, ya sea una empresa nueva o el equipo legal del inversionista, diferentes partes en transacciones de fusiones y adquisiciones, etc. Como resultado, compilamos nuestras mejores prácticas de diligencia debida legal en un lista de verificación de documentos imprescindibles para cada entidad constituida en los EE. UU. La lista de verificación propuesta no tiene en cuenta las peculiaridades de un proyecto en particular, pero ha demostrado ser viable en muchos proyectos. Simplemente siga cada línea y marque la casilla en los documentos relevantes mientras revisa la sala de datos de la empresa.

Descargue la lista de verificación de diligencia debida legal para empresas emergentes >>

Consejo rápido: si es el fundador de una empresa, puede usar las secciones de esta lista de verificación como guía para estructurar la base de datos de documentos internos de su empresa mucho antes de que el procedimiento de diligencia debida esté en su radar. Esto le ahorrará algunos nervios cuando llegue el momento de la diligencia debida.

Este artículo fue escrito por Anastasiya Belyaeva y Polina Karachentseva , con ayuda editorial de Roman Buzko y Robert Lynch. Los autores son abogados de Buzko Krasnov, un bufete de abogados que asesora a empresarios e inversores bajo la ley de los EE. UU. con un enfoque en nuevas tecnologías y acuerdos de inversión.