Due Diligence Legal de Startups: Um Breve Guia para Investidores e Fundadores

Após o colapso fenomenal da FTX , uma das maiores exchanges de criptomoedas, investidores de todo o mundo foram estimulados a reexaminar profundamente o “bem-estar” de suas possíveis empresas de portfólio. Como resultado, o que podemos ver agora é um número crescente de pedidos de investidores para realizar procedimentos rigorosos de due diligence antes de fazer qualquer investimento. Tais procedimentos envolvem uma análise abrangente dos aspectos financeiros, de produto, estratégicos e legais das operações da empresa, especialmente se estiverem relacionados aos desenvolvimentos atuais da criptomoeda.

Esperamos que o próximo ano traga uma nova era de consciência para o investidor e um maior nível de transparência em relação à solvência e intenções de uma empresa. Ao mesmo tempo, acreditamos que, para se adaptar e se preparar de forma proativa, é vital que os investidores e fundadores de startups tenham um guia fácil de entender sobre o que contemplar e se preparar no âmbito jurídico da devida diligência.

Este breve guia concentra-se nos aspectos legais da devida diligência, que se refere ao processo de coleta e avaliação dos documentos legais de uma empresa para identificar riscos para a empresa e seus investidores antes de entrar em um acordo de investimento. Nas seções a seguir, abordaremos os principais aspectos da devida diligência legal relacionados à propriedade intelectual da empresa e destacaremos os 10 erros mais comuns.

Para sua conveniência, no final deste guia, você encontrará uma lista de verificação abrangente de due diligence elaborada para investimentos e transações simples de fusões e aquisições.

Como se preparar para o próximo processo legal de devida diligência

Uma vez que um potencial investidor tenha analisado a substância de um projeto e tomado uma decisão positiva de investir, o próximo passo é a due diligence legal (“ DD ”). Embora cada investidor possa ter seu próprio foco de interesse no processo de DD, todos eles se envolverão em uma revisão dos documentos legais da empresa.

A gama de documentos solicitados varia e depende do nível de escrutínio do investidor. No entanto, praticamente todos os DDs legais envolvem uma revisão dos documentos constitutivos da empresa, estrutura de capital real, contratos de cessão de propriedade intelectual, estrutura de relacionamento com funcionários, histórico de litígios, documentos de investimento anteriores (se houver) e contratos materialmente importantes com fornecedores, parceiros ou clientes .

Proteção IP

O principal valor para cada empresa, principalmente startups tecnológicas, é sua propriedade intelectual (“ PI ”). Portanto, nesta seção, detalharemos as características mais comuns da devida diligência legal relacionadas à propriedade intelectual da empresa como base de cada projeto.

Consolidação de PI

Na prática de mercado padrão dos EUA, praticamente todos os termos de financiamento de capital e acordos de investimento estipulam que toda a propriedade intelectual desenvolvida dentro do projeto deve ser transferida para o destinatário do investimento, o que significa que:

1. Todos os fundadores devem assinar o contrato de cessão de propriedade intelectual;
2. Todos os contratos de trabalho e prestação de serviços devem conter a cláusula de cessão de PI;
3. Se a empresa tiver subsidiárias em outras jurisdições, toda a propriedade intelectual atribuída a essas entidades pelos funcionários locais também deve ser transferida para a entidade dos EUA; e
4. Todos os nomes de domínio devem ser registrados em nome da entidade, e não de seu fundador.

Marcas Registradas

As marcas registradas servem como um indicador da origem de bens ou serviços. O registro da marca confere certos privilégios, como notificação construtiva aos participantes do mercado sobre a propriedade da marca pela empresa (o direito de usar o símbolo ®) e direitos adicionais em caso de litígio.

Assim, caso a empresa possua alguma marca registrada, é fundamental avaliar os seguintes critérios durante o processo de DD:

1. A propriedade, validade, escopo e aplicabilidade das marcas registradas da empresa;
2. Quaisquer possíveis riscos de violação de marca decorrentes do uso ou registro das marcas da empresa; e
3. A capacidade de expandir o uso e o registro das marcas para outros bens e/ou serviços fornecidos ou a serem fornecidos pela empresa em um futuro próximo.

Caso a empresa não possua marcas registradas, os fundadores e investidores devem avaliar se o atual estágio de desenvolvimento da empresa requer proteção de marca para os bens ou serviços prestados. Se sim, verifique se o nome desejado está disponível para registro de marca.

Patentes

Para evitar situações em que grandes empresas de tecnologia copiam a ideia da empresa, certos IPs devem ser devidamente patenteados. Como regra geral, as patentes são emitidas para invenções (como processos ou máquinas) que são novas, úteis e não óbvias, bem como para desenhos industriais.

Os fundadores de startups e seus investidores geralmente perguntam sobre os limites nacionais aplicáveis colocados em sua patente ou se eles podem obter uma patente sobre a invenção da startup, especialmente em termos de patenteamento de determinado software. Os pontos mais importantes a serem considerados a esse respeito são:

1. Às vezes, o software pode ser patenteável nos EUA . A patenteabilidade do software ainda é um tema quente discutido pelos tribunais e pelo USPTO. Geralmente, se o software da empresa implementa melhorias técnicas no sistema de computador, ela pode obter um registro de patente com a ajuda de um advogado de patentes competente.
2. As patentes dos EUA são válidas apenas dentro dos EUA . Se a empresa opera em vários mercados, pode ser necessário obter um registro de patente em cada jurisdição aplicável.

Para fins de DD, certifique-se de ter acesso tempestivo a todas as informações sobre as patentes registradas em nome da empresa, incluindo seu escopo, data de registro, prazo de validade (se houver) e a essência da invenção.

Os 10 principais erros legais em documentos de inicialização

1. A empresa não está em situação regular com o estado de incorporação

Um dos erros mais comuns que testemunhamos é quando uma empresa envia seus documentos para revisão legal e a primeira coisa que aparece é que a empresa perdeu sua regularidade com o estado de incorporação. Para as entidades de Delaware, pode haver duas razões principais por trás de tais resultados: (1) falha em pagar o imposto de franquia em dia e (2) falha em nomear um agente registrado.

Assim, antes de iniciar o processo de due diligence, certifique-se de que a empresa pagou todos os impostos cobrados pelo estado. Os investidores são aconselhados a solicitar um Certificado de Regularidade (“ CoGS ”) emitido pelo estado da empresa com antecedência. Se você é o fundador de uma startup, antes de solicitar uma cópia de um CoGS, recomendamos procurar sua entidade no site do estado e verificar se ela pagou todos os impostos devidos e se possui um agente registrado.

O não pagamento pontual de impostos específicos do estado ou a nomeação de um agente registrado pode levar à perda do status ativo da empresa. Em Delaware, um status perdido com duração superior a 2 anos pode levar à dissolução administrativa da entidade. Portanto, fique extremamente atento às regulamentações estaduais e, se pretende investir em determinado projeto, não hesite em solicitar os documentos que comprovem a regularidade da empresa antes de preencher o cheque. Caso contrário, nas palavras de Charles Perrault, “À meia-noite, tudo se transformará em uma abóbora”.

2. Contratos de Investimento e Contratos de Compra de Ações Não São Aprovados pelo Conselho de Administração da Companhia

Nossa experiência em auditorias de due diligence nos diz que em 90% dos casos, as empresas não aprovam transferências de ações pelo conselho de administração.

Para evitar isso, lembre-se da regra geral: quase toda e qualquer transação envolvendo a venda, compra ou transferência de ações, presente ou futura, deve ser aprovada pelo conselho de administração da empresa. Atenha-se a esta regra e você evitará disputas relacionadas à validade das transferências de ações no futuro.

3. Tabela Cap Contém Referência ao Plano de Opção de Compra de Ações para Empregados, embora nenhum seja de fato adotado

Outro erro comum que vemos em cada segundo cap table é a alocação de determinadas ações para fins do plano de opções de ações para funcionários (“ ESOP ”) sem quaisquer documentos que aprovem sua implementação efetiva. Deve-se ter em mente que não basta criar uma linha correspondente na tabela cap intitulada “Plano de opções”. Caso a empresa ainda não tenha outorgado nenhuma opção, o ESOP deve conter pelo menos três documentos obrigatórios:

1. A própria ESOP que delineia as regras de outorga e exercício das opções;
2. Aprovação do ESOP pelo Conselho;
3. Aprovação do ESOP pelos acionistas.

Se a empresa concordou verbalmente em conceder opções a determinados funcionários, é um caminho escorregadio. Sem qualquer evidência documentada dessa intenção, a empresa pode revogar sua oferta a qualquer momento sem quaisquer consequências além da perda de um funcionário valioso e danos ao moral da equipe.

Portanto, uma vez outorgada a alguém uma opção de compra de ações da companhia, tal outorga deverá ser confirmada pelo respectivo Aviso de Outorga de Opção, Contrato de Opção e Contrato de Exercício anulados até o momento do efetivo exercício da opção. E, vale repetir: cada outorga de opção deve vir acompanhada da respectiva deliberação do conselho.

4. A tabela Cap contém referências a pessoas que não possuem estoque documental alocado

Esse erro geralmente ocorre quando os acionistas transferem uma parte de sua participação para outra pessoa. Por exemplo, uma empresa assinou um termo de compromisso com o primeiro investidor anjo que estipula que, além do SAFE a ser celebrado entre o investidor e a empresa, o fundador também se compromete a transferir uma parte de suas ações ordinárias para o investidor . No entanto, depois de receber o valor do investimento, os fundadores apenas alteraram os números em sua tabela de cap, sem tomar nenhuma ação adicional para ratificar a transferência.

Deve-se sempre lembrar que as folhas de termo destinam-se a documentar a intenção de entrar em certos acordos e geralmente não são juridicamente vinculativas. Portanto, se houver algum tipo de realocação de ações dentro da empresa, sempre assegure-o com um contrato de transferência de ações correspondente e uma resolução do conselho.

5. Documentos não são assinados ou perdidos

O caminho geral para cada transação deve conter 5 etapas simples: (1) negociar, (2) redigir um contrato, (3) assiná-lo, (4) carregá-lo imediatamente no data room da empresa e (5) enviar um cópia para sua contraparte.

No entanto, na corrida para o sucesso comercial do projeto, os fundadores muitas vezes se esquecem da contabilidade adequada e da assinatura dos documentos essenciais. Ao preparar ou conduzir o DD, certifique-se de que todo e qualquer documento tenha todas as assinaturas necessárias. Para deliberações do conselho, verifique se todos os diretores assinaram os documentos. Se os conselheiros não conseguiram chegar a uma decisão unânime e ela foi tomada pela maioria do conselho, verifique se a própria deliberação contém essa informação.

Outro caso é quando os fundadores usam vários métodos de assinatura de documentos e, assim, armazenam as versões assinadas dos documentos em vários lugares diferentes: gabinete de alguém, conta DocuSign, e-mail, galeria de fotos, etc. leva semanas ou até meses para compilar todos os documentos em um único lugar. Tal atraso pode ser qualificado como um sinal de alerta pelo investidor, fazendo-o reconsiderar sua decisão de investimento.

Se você é um fundador, lembre-se de que a consistência é a chave: tente manter todos os seus documentos em um data room específico, seja ele criado por meio de uma plataforma adicional ou no Google Drive da empresa.

6. Os documentos são assinados por pessoas sem autoridade para fazê-lo

Como regra geral, o CEO da empresa é o único signatário, a menos que outros diretores ou funcionários tenham especificamente concedido tais direitos.

No entanto, não é incomum, como parte da DD, ver contratos de compra de ações ou outros acordos assinados por um membro do conselho ou qualquer outro executivo corporativo que não tenha tais direitos de assinatura. Este é especialmente o caso quando o documento deve ser assinado por uma pessoa (CEO) de ambos os lados na qualidade de CEO e acionista da empresa. No entanto, é uma prática padrão de mercado e o documento não será anulado apenas porque foi assinado duas vezes pelo CEO.

Ao verificar as assinaturas nos documentos da empresa, verifique se o signatário foi autorizado a assinar em virtude do estatuto da empresa, deliberação do conselho ou procuração válida na data da assinatura.

7. O Número de Ações Emitidas da Empresa Excede o Número de Ações Autorizadas

Esse erro costuma ser repetido pelas empresas recém-incorporadas na fase pré-seed ou seed. O Certificado de Constituição da empresa sempre indica a quantidade máxima de ações que a empresa pode distribuir entre seus acionistas a qualquer momento de sua existência. No entanto, muitas vezes vemos que as empresas com 10.000.000 de ações ordinárias autorizadas em seu cap table distribuem 12.000.000 ou até 17.000.000 ações entre seus acionistas.

Deve-se lembrar que o número de ações emitidas nunca poderá exceder o número de ações autorizadas. Se o número de ações emitidas no cap table da empresa estiver se aproximando do número de ações autorizadas, a empresa deve recomprar uma parte das ações ou arquivar um Certificado de Alteração do Certificado de Incorporação com o estado para aumentar o número total de ações disponíveis para mais distribuição.

8. Os documentos são assinados em data anterior à data de constituição da empresa

Esse erro geralmente aparece em conexão com cronogramas de aquisição de direitos. Às vezes, os fundadores escolhem a data de início do direito a partir da data em que criaram o projeto, embora essa data às vezes seja vários anos antes da data real de incorporação. Alguns advogados concordam que a data de início da aquisição pode ser indicada antes da incorporação, enquanto outros argumentam que uma entidade inexistente não pode ser parte de quaisquer acordos antes de sua incorporação. Normalmente, aconselhamos os fundadores a recalcular o cronograma de aquisição a partir da data de constituição, em vez de explicar aos advogados dos investidores por que ele é definido 2 anos antes da constituição da empresa.

9. Nenhum contrato de trabalho ou serviço é assinado com a equipe

Quando se trata de funcionários-chave, é prática comum oferecer a eles um contrato de trabalho com prazo determinado e que ofereça certas garantias. Ao mesmo tempo, para funcionários não-chave, é mais comum usar contratos de serviço em vez de contratos de trabalho.

Se nenhum desses acordos estiver presente e a equipe receber sua compensação com base em acordos verbais, isso revela duas grandes bandeiras vermelhas:

1. Toda a propriedade intelectual criada por membros não empregados da equipe permanece propriedade exclusiva de seu criador, mesmo depois que eles decidem deixar o projeto; e
2. Nada proíbe a concorrência direta durante o período de emprego na empresa e por alguns anos depois disso.

10. A empresa planeja adquirir investimentos por meio de SAFEs e notas conversíveis enquanto é uma LLC

Tenha cuidado com o tipo de entidade que planeja usar como destinatário do investimento. Os acordos de investimento mais comuns, como SAFE, KISS e Convertible Notes, funcionam apenas com C-Corporations. Embora seja teoricamente possível criar um Frankenstein legal na forma de Nota Conversível projetada para LLCs, não fará sentido prático porque coloca uma carga tributária desnecessária tanto na empresa quanto em seus investidores.

Se você não planeja atrair investimentos adicionais, mas sim vender todo o negócio em um determinado estágio ou não tiver certeza de qual tipo de entidade atenderá melhor às suas necessidades, sinta-se à vontade para consultar nosso Guia jurídico para fundadores de startups .

Lista de verificação de due diligence legal de inicialização

Ao longo dos anos, estivemos envolvidos em mais de 300 revisões de due diligence legal em vários lados, seja uma startup ou a equipe jurídica do investidor, diferentes partes em transações de M&A, etc. Como resultado, compilamos nossas melhores práticas de due diligence legal em um lista de verificação de documentos obrigatórios para todas as entidades incorporadas nos EUA. O checklist proposto não leva em consideração as peculiaridades de um determinado projeto, mas tem se mostrado viável em muitos projetos. Basta seguir cada linha e marcar a caixa nos documentos relevantes enquanto passa pelo data room da empresa.

Baixe a lista de verificação de due diligence legal de inicialização >>

Dica rápida: se você é o fundador de uma empresa, pode usar as seções desta lista de verificação como uma diretriz para estruturar o banco de dados de documentos internos da sua empresa muito antes que o procedimento de due diligence esteja no seu radar. Isso vai poupar alguns nervos quando chegar a hora da devida diligência.

Este artigo foi escrito por Anastasiya Belyaeva e Polina Karachentseva , com alguma ajuda editorial de Roman Buzko e Robert Lynch. Os autores são advogados da Buzko Krasnov, um escritório de advocacia que assessora empreendedores e investidores de acordo com a lei dos EUA com foco em novas tecnologias e acordos de investimento.