Veja por que o processo da Consensys contra a SEC está condenado

UMA das empresas mais proeminentes em criptografia enviou recentemente ondas de choque por toda a indústria ao anunciar que está processando a Comissão de Valores Mobiliários dos EUA (SEC).

Em 25 de abril, em uma ação judicial com palavras amargas movida em um tribunal federal do Texas, a gigante cripto Consensys acusou a SEC de “exagero regulatório” em sua tentativa de controlar a criptomoeda Ether (comumente chamada de ETH), de US$ 380 bilhões. A reclamação baseia-se no argumento de que “a ETH não possui nenhum dos atributos de um título”.

A Consensys está errada e este processo está fadado ao fracasso. As razões remontam a quase dez anos, desde a fundação da Ethereum. Mas para entendê-los, primeiro precisamos de algum contexto sobre o que exatamente a Consensys faz.

A Consensys é uma grande apoiadora do blockchain Ethereum; um livro-razão de blockchain de “camada 1”, como o Bitcoin, mas sobre o qual outros protocolos e aplicativos podem ser construídos. Os usuários do Ethereum fazem transações na rede usando ETH, que funciona como uma forma de pagamento feita pelos usuários da rede aos indivíduos ao redor do mundo que a administram (conhecidos como “mineradores” – falaremos mais sobre eles em breve).

A Consensys contribuiu significativamente para a infraestrutura de back-end da Ethereum, bem como financiou muitos projetos menores dentro do ecossistema. No entanto, é mais conhecido como desenvolvedor do MetaMask; de longe a carteira mais popular usada na indústria de criptografia, com cerca de 30 milhões de usuários ativos mensais em fevereiro deste ano.

O nível de contribuição da empresa para o ecossistema Ethereum e a enorme adoção que seus produtos têm visto permitiram que a Consensys se tornasse um colosso no mundo criptográfico; em novembro de 2021, arrecadou US$ 200 milhões com uma avaliação de US$ 3,2 bilhões. Em março de 2022, arrecadou mais US$ 450 milhões; desta vez, com uma avaliação de US$ 7 bilhões.

O sucesso da Consensys está intrinsecamente ligado ao sucesso da rede Ethereum que ela apoia, no entanto, esta última tem estado atolada em controvérsia e atormentada por escrutínio regulatório desde a sua criação, por conta do seu token ETH. Especificamente, a forma como a ETH foi lançada no mercado.

A ETH foi lançada há quase dez anos, em julho de 2014, por meio de um processo conhecido como Oferta Inicial de Moedas (ICO); essencialmente, a versão de um IPO da indústria de criptografia, em que os tokens são vendidos primeiro ao público. No seu apogeu, as ICOs eram tremendamente populares, com a participação nelas atingindo o apogeu em 2016-17; um período agora conhecido na indústria como a “era da OIC”.

A exuberância em torno dessas vendas foi tamanha que um token, o EOS, arrecadou quase US$ 4,1 bilhões por meio de uma ICO que durou um ano; mais do que os três maiores aumentos de capital daquele ano – Uber, Epic Games e Juul – combinados.

Com tanto dinheiro inundando as ICOs, elas logo chamaram a atenção e a ira dos reguladores. A SEC produziu um Relatório Investigativo em julho de 2017, declarando que “as ofertas e vendas de ativos digitais por organizações ‘virtuais’ estão sujeitas aos requisitos das leis federais de valores mobiliários”.

As criptomoedas, decidiu a agência, eram títulos e deveriam ser regulamentadas como tal. Depois de emitir este decreto, os reguladores começaram a perseguir e processar ardentemente as ICOs que não aderissem à lei de valores mobiliários. O que, sem surpresa, eram praticamente todos eles. Isso provocou um fim abrupto à mania da OIC, com as vendas de tokens secando praticamente da noite para o dia.

No entanto, embora a SEC estivesse decidida a lançar o livro nas novas ICOs, todos os tokens lançados antes do relatório de julho de 2017 receberam efetivamente passe livre. Nenhum desses emissores de tokens foi processado porque suas vendas foram realizadas antes da publicação do decreto de que as ICOs se enquadram nos limites das leis de valores mobiliários.

Isso significou uma fuga de sorte para a ETH; se tivesse sido lançado após o relatório, seus desenvolvedores teriam sido processados. Nenhum registro para a venda foi apresentado ao regulador, o que significa que a ICO não cumpriu as leis de valores mobiliários da SEC. No entanto, apesar de não perseguir ativamente a ETH por violações de títulos, a agência decidiu manter tanto a rede, que estava a disparar em popularidade, como a moeda, que estava a disparar em preço, firmemente no seu radar.

Durante os cinco anos seguintes, embora tenha persistido algum debate sobre se a SEC deveria de fato perseguir a ETH, o foco principal dos reguladores foi reprimir os muitos golpes e fraudes conduzidos em todo o espaço .

No entanto, tudo isso mudaria em 2022, quando Ethereum fez uma grande mudança na forma como a rede funcionava.

Os detalhes em torno desta mudança são bastante técnicos, mas essencialmente, Ethereum introduziu um sistema chamado “prova de aposta”, no qual a rede operaria pelos mineradores mencionados acima, bloqueando (ou “apostando”) seu ETH em troca da capacidade para receber pagamentos dos usuários da rede.

Embora isso possa parecer uma atualização técnica inócua, compreensível e interessante apenas para um punhado de obsessivos que vivem em porões, a mudança para prova de aposta mudou tudo para Ethereum. A rede estava agora firmemente na mira da SEC. E o regulador, há muito exasperado com o grande número de fraudes que se desenrolam na criptosfera, teve a desculpa perfeita para ir atrás da rede que considerava essencial para a facilitação de tantas atividades fraudulentas.

Porque para a SEC, a aposta constitui um contrato de investimento e enquadra-se firmemente no domínio da lei de valores mobiliários.

Os contratos de investimento são classificados como tal se passarem no “Teste Howey”. Desenvolvido pela Suprema Corte dos EUA em um caso histórico em 1946, o Teste Howey afirma que um contrato de investimento é “um contrato, transação ou esquema pelo qual uma pessoa investe seu dinheiro em uma empresa comum e é levada a esperar lucros unicamente dos esforços do promotor ou de terceiro.”

Os acordos de piquetagem envolvem investidores individuais que contribuem com criptografia para pools de piquetagem com a expectativa de receber uma recompensa, ao mesmo tempo que contam com os esforços e trabalho da equipe que gerencia e opera a plataforma de piquetagem. Um tribunal que utilizasse o Teste de Howey, portanto, concluiria que a aposta constitui de facto um contrato de investimento e, portanto, enquadra-se na legislação de valores mobiliários.

Desde a mudança do Ethereum para a prova de participação, a SEC tem reprimido vigorosa e implacavelmente a rede e as empresas dentro do seu ecossistema, desencadeando um dilúvio de ações regulatórias contra muitos dos principais intervenientes no espaço. Na ação judicial, a Consensys chegou a se referir ao chefe da agência, Gary Gensler, como “o presidente cruzado da SEC”.

E, de fato, enterrado nesse mesmo processo, um leitor diligente descobrirá, ao chegar ao parágrafo 68, que a própria Consensys recebeu recentemente uma Notificação de Poços da SEC; uma carta que informa as empresas sobre ações legais iminentes, após os resultados de uma investigação conduzida pela agência.

Acontece, então, que antes de entrar com a ação, a Consensys estava diante de um processo iminente. Os fundamentos da SEC para isso foram que, entre outras coisas, a carteira MetaMask que a Consensys construiu oferece serviços de staking dentro do seu produto.

Com tudo isto considerado, um quadro muito diferente começa a surgir em torno da decisão da Consensys de processar a SEC, e o seu processo começa a parecer um golpe preventivo. Sabendo que o processo era iminente, a empresa decidiu partir para a ofensiva e processar a SEC antes que a SEC os processasse. O problema, porém, é que a Consensys não tem quase nenhuma chance de vencer.

Apesar do que a Consensys possa argumentar, a ETH possui todas as características de um título. Não só por causa do mecanismo de staking que é fundamental para o funcionamento da rede, mas também porque o token foi emitido através de uma ICO; um processo que a SEC declarou que se enquadra nas leis de valores mobiliários. A ETH simplesmente teve sorte e foi aprovada porque seu ICO ocorreu antes da declaração. Foi um bom momento que impediu o processo, e nada mais.

E embora a SEC não possa ir atrás do token pela forma como ele foi lançado no mercado, a incorporação do staking como característica central da rede deu-lhes toda a munição necessária para iniciar processos judiciais e derrubar a ETH. de um ângulo diferente.

E, além do peso das evidências contra seu caso, a Consensys também tem que enfrentar o histórico da SEC de processar empresas de criptografia. O site da SEC lista 238 ações judiciais movidas pela agência contra empresas de criptografia e, até o momento, nunca perdeu realmente um caso que envolvesse títulos não registrados.

Ripple, outra empresa de criptomoeda cujo token XRP a SEC alegou ser um título , fez muito barulho em torno de uma suposta vitória judicial em julho do ano passado. No entanto, isto é enganoso; O XRP foi considerado não um título quando oferecido ao público em vendas secundárias em bolsas, mas o tribunal concluiu que é de facto um título quando vendido a fundos de cobertura e outras instituições. Num impulso, foi uma vitória parcial para Ripple, e certamente não uma derrota para a SEC.

Com tudo isso em vista, portanto, a decisão da Consensys de processar a SEC por sua suposta caça às bruxas no ecossistema Ethereum pode ser melhor considerada como uma espécie de peça de Ave Maria; a empresa sabia que seria processada, e provavelmente muito em breve, então decidiu lançar os dados e enfrentar a SEC no tribunal por uma questão separada, talvez em uma tentativa de desviar a atenção de si mesma e para as incertezas jurídicas em torno Ethereum e seu token.

Ao fazer isso, também está acelerando a resolução de uma das maiores questões em aberto na criptografia, que há muito paira sobre a indústria: se a ETH é ou não oficial e legalmente um valor mobiliário.

Diante de probabilidades de vitória tão astronomicamente improváveis, parece que o melhor que a Consensys pode esperar alcançar é arrastar o processo judicial pelo maior tempo possível. O escritório possui vastos recursos financeiros e pode contratar legiões dos melhores advogados do ramo. Com isso, conseguirá manter a festa por mais um pouco. Mas, mais cedo ou mais tarde, o tribunal irá, inevitavelmente, tomar uma decisão. E quando isso acontecer, as luzes se apagarão tanto para a ETH quanto para a Consensys.